O governo vai pagar a indenização do meu funcionário! Será?

Chegamos no primeiro mês da pandemia no Brasil, desde que o primeiro caso foi importado às nossas terras tupiniquins. De lá até aqui registramos mais de 77 mortes e 2.915 casos confirmados do COVID-19, diz Ministério da Saúde[1].

Conforme foi dito no meu último artigo sobre a MP 927/20 (O dia em que o trabalhador parou) [2], nosso maior desafio pode não ser o enfrentamento da doença e suas consequências humanitárias terríveis, nunca antes enfrentada na era da Tecnologia, fazendo o Governo Federal decretar estado de calamidade pública (decreto legislativo nº 06/2020).

O maior vilão da disseminação do Corona Vírus provavelmente será a resseção global que assola e assolará todas as nações, ricas ou pobres. Aqui no Brasil, como se especula, teremos desempregos na casa de 40 milhões[3].

Projeções a parte, as empresas brasileiras se perguntam: como vou conseguir manter o meu negócio fechado? Como vou pagar os meus funcionários? Se eu tiver que demitir, como vou conseguir pagar as indenizações deles? Pela parte dos empregados, pergunta-se: será que o meu patrão vai fechar a empresa? Vou ser demitido? Será que o meu patrão conseguirá pagar a minha Rescisão?

Tais questionamentos no momento de crise se justificam totalmente e até são comuns quando o mundo enfrenta estes e outros desafios. Todavia, o que estamos vendo é inédito na história deste século, máxime porquê os governos tiveram que fechar todos os negócios não essenciais, fronteiras, controlar a circulação de pessoas, impor a todas elas um verdadeiro lockdown[4].

Soluções diversas aparecem e alguns dispositivos legais há tempos esquecidos começam a ressurgir das cinzas como a ave mitológica da Fênix. Dentre estes ressuscitados, destacamos os artigos 486, 501 a 504 da CLT.

Começamos pelo primeiro, vide:

Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.

Pela simples leitura do Caput, consegue-se se extrair que o Legislador quis proteger o Trabalhador, eis que por Ato da Administração Pública, utilizando-se o seu poder de polícia, da discricionariedade a ele conferido, literalmente acabou com o empreendimento, cortando pela raiz todo o faturamento da (s) empresa (s), fazendo com que estas não consigam mais pagar seus funcionários em termo de salário e outros benefícios, quiçá a indenização a eles conferidas, pois o patrão não tinha como prever ou esperar a presente situação extraordinária.

Com isto, a doutrina e jurisprudência entendem que a Administração causadora do ato, deve pagar os direitos indenizatórios. Tal obrigação estavam previstas nos artigos 477, 478 e 496 e 498 da CLT, todas caducadas pela implantação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Citando um colega advogado (Arthur Fortunato), que tratou brilhantemente sobre a temática também da força maior, como rescisão dos contratos, ele entende que:

“vale dizer então que a interpretação do artigo 486 da CLT em consonância com a CF/88 é de que a indenização devida pelo ente estatal é somente a indenização compensatória de 40% sobre o saldo total do FGTS.”.[5]

Isto não quer dizer que a empresa não pagará nada para o empregado, devendo ela adimplir no tempo e modo estipulado pela Lei, principalmente somado com a MP 927/20, a saber:

• Saldo salarial;
• Férias vencidas e proporcionais +1/3;
• 13º salários vencidos e proporcionais;
• Fornecimento de chave de conectividade para levantamento do saldo do FGTS;
• Fornecimento das guias para habilitação no seguro-desemprego;

Você, caro leitor, deve estar se perguntando: e o Aviso Prévio? Como ele também é de natureza indenizatória e nasceu para equilibrar as causas da ruptura laboral para o Empregado, tem-se que a jurisprudência condena também o Ente causador do fator do príncipe a pagar, neste sentido vide:

“FACTUM PRINCIPIS”. DESAPROPRIAÇÃO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. MULTA DE 40% DO FGTS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RO 0001757-58.2013.5.03.0036 TRT-18.

Desta forma, para que a Administração pague o Aviso e a Multa do FGTS, alguns requisitos objetivos devem constar para catalisar a obrigação estatal pelo art. 486, a saber:

1. evento seja inevitável e imprevisível;
2. nexo de causalidade entre o ato administrativo/legislativo e a paralisação do trabalho;
3. impossibilidade absoluta da continuação do negócio;
4. o empregador não concorra para a sua ocorrência.

De forma semelhante, também decidiu o nosso C. TST, vide:

TRT3 – “FACTUM PRINCIPIS”. DESAPROPRIAÇÃO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. MULTA DE 40% DO FGTS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Deve ser admitida a ocorrência do “factum principis” quando a rescisão do contrato de trabalho decorrer de ato da administração pública que não pode ser evitado pelo empregador, que se vê obrigado a encerrar suas atividades econômicas.

AIRR-1770-57.2013.5.03.0036, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 18/12/2015.

Como visto, entende-se que a obrigação da Administração em arcar com as indenizações mostradas, deve o ato da autoridade impedir absolutamente a continuidade do trabalho, não somente deixando-o mais ou oneroso, como se deu no caso.

Muitas lojas de rua, principalmente de alimentação, buscaram a solução da entrega em casa (delivery), não podem justificar o chamamento do Estado para pagar a indenizações dos funcionários, caso demitido, eis que sua atividade não foi paralisada de forma absoluta.

Já o contrário este autor defende, que é o exemplo de lojas que ficam em shoppings e não possam fazer qualquer tipo de serviço de entrega, dependendo única e exclusivamente da ida das pessoas para o espaço em que se encontrem, experimentando, vendo e tocando seus produtos, para somente depois faturarem.

Este tipo de empreendimento, que pode estar em ruas também, na nossa visão, pode chamar o Estado a compor o polo indenizatório, pelo art. 486 (Factum Princips).

Agora, um fato que nos chama a atenção e não pode deixar de ser citado neste artigo, são os motivos pelos quais levaram a administração pública, em seus diversos entes, tomar esta decisão por demais gravosa a nação. A força maior que levou o Estado a tomar este remédio amargo.

Por conta disto é que uma das defesas estatais ao não pagamento das indenizações seria o fato de que está não almejou agir pelo fator do Príncipe, mas sim se viu obrigada a agir desta forma radical diante da pandemia mundial instaurada.

Entretanto, o Estado somente assume a responsabilidade quando o fato do príncipe é ato fundado em conveniência e oportunidade, o que nós entendemos que foi, vejam o motivo.

Observe que a OMS determinou o isolamento total como forma de conter o Vírus e assim o Estado Brasileiro e seus Entes escolheu este caminho (discricionaridade), mesmo tendo discussões científicas ou não se esta seria a melhor opção.

Na nossa opinião o Estado, antes de impor o lockdown, poderia ter feito o confinamento vertical[6], que é o isolamento do grupo de risco da doença e fazer com que a parcela não arriscada pudesse continuar movimentando os motores da economia.

Alguns pesquisadores dizem que o vírus não circula bem em climas tropicais[7] como o nosso e que a curva que os países europeus e norte-americanos estão enfrentando, se deve muito pelo clima frio que lhe são peculiares na maioria das estações do ano.

Assim, ao escolher este caminho mais gravoso, de completo fechamento das atividades, que não essenciais, o Estado não pode se socorrer do fator extraordinário da doença para não pagar as indenizações fulcradas no Art. 486 da CLT, somada com a jurisprudência a ele correlata, mesmo que isto cause prejuízo ao erário, como o próprio fechamento do país já causa.

Aqui não se defende que a melhor estratégia é o confinamento vertical ou horizontal (Lockdown), mas sim da culpa ou não da Administração (nexo de causalidade) ao fato do príncipe e se este ato causou as empresas absoluto fechamento, inevitável e imprevisível, e que estas não tenha concorrido de qualquer sorte para a decisão abrupta estatal.

Desta forma, entende-se que cada caso tem que ser avaliado com detalhes para saber se o contrato de trabalho foi rescindido com fundamentos objetivos constantes no art. 486 da CLT.

Caso não a alternativa que resta ao empresário, além daquelas dispostas na MP 927/20 (vale a leitura do nosso último artigo), é o caminho da dispensa pro força maior, com base no artigo 501 da CLT, conflagrado pelo artigo 1º, §único da MP 927/2020, emergindo-se a seguinte pergunta: quais verbas deverão ser pagas na extinção do contrato por motivo de força maior?

1. Saldo salarial;
2. Férias vencidas e proporcionais +1/3;
3. 13º salários vencidos e proporcionais;
4. Indenização compensatória de 20% sobre o saldo do FGTS (art. 18, § 2º da Lei 8.036/90);
5. Levantamento do saldo do FGTS;
6. Não há pagamento de aviso prévio,
7. A extinção do contrato por motivo de força maior não é hipótese legal de habilitação no seguro-desemprego, posto que não constante do artigo 2º da Lei 7.998/90.

Para o patrão o prejuízo maior é em relação a não aplicação do art. 486, é que ele terá que arcar com 20% da multa do FGTS, mas não precisará arcar com o Aviso Prévio.

Assim, em peça de consignação em pagamento, poderia o empregador chamar o estado a compor o polo, dado o fator do príncipe e subsidiariamente dispensar o empregado pagando apenas a multa de 20% fundiária pelo motivo de força maior, caso assim o juiz decida. Noutro giro, o prejuízo para o empregado é triplo, qual seja: menos 20% da sua multa, sem o aviso prévio e sem o seguro desemprego, como visto.

Concluindo, esperamos que se ache uma cura para esta pandemia, que os governos mundiais se unam, como estão fazendo, para minimizar os abalos do COVID-19[8], em primeiro lugar à saúde, mas levando-se fortemente em consideração a economia e os diversos empregos.

Deve também os empresários, antes de dispensar seus empregados, entender que a chance que esta pandemia seja controlada, não só no Brasil e no mundo, são altíssimas e que logo após este ponto de equilíbrio, todas as atividades voltarão a sua normalidade, momento em que as pessoas estarão com concentração de energias para trabalhar, gastar e conviver umas com as outras.

Neste momento, as empresas que melhores estiverem equipadas com bons e fieis funcionários, terão estes trabalhando mais e melhor para aquele patrão que lhes deu a mão no momento mais difícil.

Todavia, aqueles que não tiverem condições de evitar as demissões, serve-se este artigo para uma reflexão e se quiserem utilizá-lo em juízo, com as teses aqui construídas, este terá fundamento decisório, como visto.

Tomem cuidado para aventuras jurídicas, caso a empresa de vocês não se adequem objetivamente aos requisitos do art. 486 da CLT e sua jurisprudência aqui explicada, tão pouco como o da força maior.

Um exemplo disto é que os serviços de Streaming não poderão demitir seus funcionários alegando força maior, eis que neste momento em que estamos em casa, o que mais fazemos, além de ler, escrever e estudar é assistir filmes e séries.

Boa quarentena a todos e se protejam do COVID-19.

Brasília – DF, 26 de março de 2020.

Marcos Martins Costa – Advogado.

[1] https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/03/26/brasil-tem-78-mortese2918-casos-confirmados-de-novo-coronavirus-diz-ministério-da-saúde.ghtml

[2] https://marcosmartinscosta.jusbrasil.com.br/artigos/823788865/o-dia-em-queotrabalhador-parou?ref=serp

[3] https://www.agazeta.com.br/economia/xp-ve-40-milhoes-desempregados-no-brasil-sem-plano-marshall-de-verdade-0320

[4] lockdown é um protocolo de emergência que geralmente impede que pessoas ou informações saiam de uma área. (…) Um bloqueio completo geralmente significa que as pessoas devem permanecer onde estão e não podem entrar ou sair de um prédio ou salas dentro do referido prédio. Se as pessoas estiverem em um corredor, elas devem ir para a sala segura e fechada mais próxima. (https://en.wikipedia.org/wiki/Lockdown)

[5] https://arthurbfc.jusbrasil.com.br/artigos/824230447/coronavirus-extincao-do-contrato-de-trabalho-por-forca-maiorefactum-principis?utm_campaign=newsletter-daily_20200325_9787&utm_medium=email&utm_source=newsletter

[6] Em um artigo publicado no jornal The New York Times, Katz explica a estratégia com uma metáfora bélica. De acordo com o médico, em um momento de “guerra” contra o coronavírus, os governos podem optar por confrontos abertos, com seus resultados mortíferos e efeitos colaterais graves, ou adotar um ataque cirúrgico, com foco específico no ponto de maior perigo. (https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/03/25/o-queeo-isolamento-vertical-que-bolsonaro-querepor-que-especialistas-temem-que-cause-mais-mortes.ghtml)

[7] “A gente sabe que aqui no Brasil, com nossa temperatura e umidade mais alta, eu tenho uma infectividade pouco menor, assim como a durabilidade do vírus. Temos uma estimativa que ele dure de poucas horas até três dias. Depende da temperatura”, explica a infectologista Mariela Cometki. (https://infonet.com.br/noticias/saúde/covid-19-estimativaeque-virus-sobreviva-ate-3-dias-em-superficies/)

[8] https://valorinveste.globo.com/mercados/internacionalecommodities/noticia/2020/03/25/pacote-de-us-2-trilhoes-dos-eua-em-estimulos-sera-votado-na-tarde-de-hoje.ghtml